Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes droht im Falle der Insolvenz eines Geschäftspartners die Rückzahlung erhaltener Leistungen, wenn zur Zeit der Leistung bereits erste Anzeichen für eine finanzielle Krise bekannt waren. Unternehmen sollten sich frühzeitig vor derartigen Risiken schützen.
Wenn der Geschäftspartner in finanziellen Schwierigkeiten ist, sorgt man sich zunächst um die offenen Forderungen und einen drohenden Zahlungsausfall. Oft setzt man als Lieferant – auch im eigenen Interesse – die Geschäftsbeziehung unter modifizierten Bedingungen fort. Das Vorleistungsrisiko und damit das drohende Ausfallrisko sollten jedoch schon möglichst früh – etwa durch kurze Abrechnungszeiträume/-milestones und gegebenenfalls Vorschusszahlungen – reduziert werden. Ein bewährtes Mittel, sich gegen die drohende niedrige Insolvenzquote und gegen Anfechtungsansprüche abzusichern, stellt ferner die Vereinbarung eines sogenannten Bargeschäfts dar. Voraussetzung für ein solches Bargeschäft ist neben dem engen zeitlichen Zusammenhang – typischerweise 30 Tage – zwischen Leistung und Gegenleistung auch, dass beide Leistungen gleichwertig sind. Hierbei kommt es nicht auf die Vorstellungen der Parteien an, sondern auf objektive Maßstäbe. Entgegen der Bezeichnung ist eine tatsächliche Barzahlung nicht erforderlich.
Absicherung des Vorleistungsrisikos
Eine finanzielle Absicherung des Vorleistungsrisikos sollte auch schon früh durch die Bestellung von Sicherheiten bewirkt werden. Besteht etwa ein Aussonderungsrecht, etwa wegen Eigentumsvorbehalts an einem Gegenstand, kann vom Insolvenzverwalter verlangt werden, dass der Gegenstand herausgegeben wird. Absonderungsrechte (etwa Pfandrechte) hingegen berechtigen zu einer bevorzugten Befriedigung aus dem betreffenden Verwertungserlös.
Zu beachten ist jedoch, dass eine Nachbesicherung – also die Besicherung bestehender Forderungen, die ursprünglich vertraglich nicht vereinbart war – bei bereits eingetretener Krise regelmäßig keinen Schutz mehr bietet. Ist die Nachbesicherung nämlich innerhalb von drei Monaten vor Insolvenzantragsstellung erfolgt, so ist sie anfechtbar. Die nachträgliche Begründung solcher Sicherheiten kann sogar strafbar sein.
Insolvenzanfechtungsrisiken vermeiden
Dem Insolvenzverwalter steht mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens das Recht zu, bereits erfolgte Leistungen des Insolvenzschuldners unter gewissen Voraussetzungen anzufechten. Das Anfechtungsrisiko erhöht sich, je näher man zeitlich vor der tatsächlichen Insolvenzantragstellung agiert hat. Deshalb sind vorbeugende Vereinbarungen, die schon bei der Aufnahme der Geschäftsbeziehungen getroffen wurden, klar von Vorteil. Ferner erhöht sich das Anfechtungsrisiko substanziell, wenn man etwas vom Vertragspartner vereinnahmt und entweder zu diesem Zeitpunkt bereits Kenntnis von der Krise des anderen hat oder etwas erhält, was man nicht in dieser Art oder nicht zu dieser Zeit hätte verlangen können (sogenannte Inkongruenz).
