Der Bundestag hat am 6. Juli 2023 die 11. Novelle des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) verabschiedet. Grundlage der Abstimmung im Bundestag war die Beschlussempfehlung des Wirtschaftsausschusses, die noch kleinere Änderungen gegenüber dem (bereits in einer früheren Fassung dieses Beitrags von uns kommentierten) Regierungsentwurf vom 5. April 2023 vorsieht. Das Gesetz muss nun noch durch den Bundesrat „abgesegnet“ werden.
Ziel dieses sogenannten Wettbewerbsdurchsetzungsgesetzes ist eine Schärfung der „Eingriffsinstrumente des Kartellrechts“. Im Zentrum der Novelle steht eine erhebliche Ausweitung der Befugnisse des Bundeskartellamts im Anschluss an eine Sektoruntersuchung.
Neue Eingriffsbefugnisse des Bundeskartellamts
Das Bundeskartellamt kann bereits seit der 7. GWB-Novelle im Jahre 2005 sogenannte Sektoruntersuchungen durchführen, wenn die Umstände, wie insbesondere „starre Preise“, vermuten lassen, dass der Wettbewerb in einem Wirtschaftszweig möglicherweise beeinträchtigt ist. Sektoruntersuchungen richten sich nicht gezielt gegen einzelne Unternehmen wegen eines konkreten Verdachts einer Zuwiderhandlung, sondern untersuchen übergreifend die Strukturen und Wettbewerbsverhältnisse in einzelnen Wirtschaftszweigen. Maßnahmen des Bundeskartellamts gegen Unternehmen zur Beseitigung einer in diesem Zusammenhang festgestellten Störung des Wettbewerbs setzten bislang aber einen Kartellrechtsverstoß voraus.
Durch die beschlossene Gesetzesänderung werden dem Bundeskartellamt nun im Anschluss an eine solche Sektoruntersuchung erhebliche Eingriffsmöglichkeiten eingeräumt, ohne dass eine Zuwiderhandlung vorliegt. Im Falle der Feststellung einer „erhebliche[n] und fortwährende[n] Störung des Wettbewerbes“ kann das Amt künftig „alle Abhilfemaßnahmen verhaltensorientierter oder struktureller Art“ ergreifen, die zur „Beseitigung oder Verringerung der Störung des Wettbewerbs erforderlich sind“. Als Maßnahmen sind u.a. vorgesehen, dass Unternehmen, „die durch ihr Verhalten und ihre Bedeutung für die Marktstruktur zur Störung des Wettbewerbs wesentlich beitragen“,
- Zugang zu Daten, Schnittstellen, Netzen oder sonstigen Einrichtungen gewähren müssen,
- Vorgaben zu Geschäftsbeziehungen, Vertragsgestaltungen oder der Offenlegung von Informationen gemacht werden können, oder
- zur organisatorischen Trennung von Unternehmens- oder Geschäftsbereichen verpflichtet werden können.
In Extremfällen kann das Bundeskartellamt als ultima ratio sogar künftig die Entflechtung marktbeherrschender Unternehmen anordnen. Dieses erweiterte Instrumentarium stellt eine erhebliche systematische Neuerung dar, da Maßnahmen gegen Unternehmen unabhängig davon getroffen werden können, ob ihnen ein Kartellrechtsverstoß vorgeworfen werden kann.
Erweiterte Anmeldepflicht von Zusammenschlüssen
Zudem kann das Bundeskartellamt künftig Unternehmen im Anschluss an eine Sektoruntersuchung – unabhängig vom Erreichen der Aufgreifkriterien des § 35 GWB – verpflichten, bestimmte Zusammenschlüsse präventiv zur Fusionskontrolle anzumelden. Voraussetzung ist das Vorliegen „objektiv nachvollziehbare[r] Anhaltspunkte“ dafür, dass der Wettbewerb in dem untersuchten Wirtschaftszweig durch künftige Zusammenschlüsse „erheblich behindert werden könnte“. Die Verpflichtung gilt zunächst für drei Jahre und kann bei fortwährendem Vorliegen der Voraussetzungen insgesamt drei Mal um weitere drei Jahre verlängert werden.
Ziel ist es dabei, Konzentrationstendenzen auf kleineren regionalen Märkten besser kontrollieren zu können. Eine entsprechende Regelung sieht das Gesetz mit § 39a GWB seit der letzten GWB-Novelle im Jahr 2021 bereits vor; diese wurde nun aber deutlich ausgeweitet. Durch die 11. GWB-Novelle werden die Schwellen, ab der diese „Sonder-Fusionskontrolle“ eingreift, deutlich herabgesetzt. Es ist ausreichend, dass der Erwerber in Deutschland Umsatzerlöse in Höhe von mehr als 50 Mio. EUR und das Zielunternehmen Umsatzerlöse von mehr als 1 Mio. EUR erzielte. Damit können Unternehmen in bestimmten wettbewerbskritischen Branchen verpflichtet werden, (nahezu) jede Transaktion anzumelden, mit in der Folge entsprechenden zeitlichen Verzögerungen innerhalb der Transaktionsplanung und Untersagungsbefugnissen des Bundeskartellamtes.
Erleichterte Vorteilsabschöpfung
Ein weiterer Aspekt der Novelle ist die effektivere Ausgestaltung der Vorteilsabschöpfung. Durch die Vorteilsabschöpfung können Unternehmen die Vorteile des wettbewerbswidrigen Verhaltens entzogen werden. Das GWB sieht dieses Instrument zwar in § 34 GWB bereits seit der 7. GWB-Novelle vor, allerdings kam es bislang nie zur Anwendung. Künftig wird widerleglich vermutet, dass der wirtschaftliche Vorteil mindestens ein Prozent der tatbefangenen Umsätze beträgt, die im Inland erzielt wurden. Dadurch können den Unternehmen kartellrechtswidrig erlangte Gewinne einfacher wieder entzogen und Kartellverstöße (noch) effektiver sanktioniert werden.
Durchsetzung des Digital Markets Act
Schließlich soll das Bundeskartellamt durch die Novelle in die Lage versetzt werden, die Europäische Kommission bei der Durchsetzung des Digital Markets Act (DMA) zu unterstützen, indem es nun eigene Ermittlungen bei möglichen Verstößen gegen den DMA vornehmen kann. Darüber hinaus sieht der Entwurf Erleichterungen für die private Rechtsdurchsetzung des DMA vor. Insbesondere sind nun die Gerichte in diesen Fällen auch an die (bestandskräftige) Feststellung der Gatekeeper-Eigenschaft durch die Europäische Kommission nach Art. 3 DMA gebunden.
Was bedeuten die Änderungen der 11. GWB-Novelle für mittelständische Unternehmen?
Für mittelständische Unternehmen haben die neuen Regelungen der 11. GWB-Novelle insbesondere unter folgenden Gesichtspunkten Relevanz:
- Die erweiterten Anmeldepflichten, die das Bundeskartellamt in wettbewerbskritischen Branchen infolge einer Sektoruntersuchung anordnen können soll, betreffen nun auch mittelständische Unternehmen mit 50 Mio. EUR Umsatz (oder mehr) in Deutschland bei nahezu jeder Akquisition bzw. jeder relevanten Beteiligung an einem anderen Unternehmen – auch im Falle von sehr kleinen Targets. Dies ist bei der Planung von Akquisitionen künftig zu berücksichtigen.
- Die geplante Verschärfung des Sanktionsinstruments der Vorteilsabschöpfung macht noch einmal deutlich, dass auch mittelständische Unternehmen angemessene Maßnahmen zur Gewährleistung kartellrechtlicher Compliance treffen sollten.
- Neue Chancen bieten sich mittelständischen Unternehmen möglicherweise durch die vorgesehenen Erleichterungen bei der zivilrechtlichen Durchsetzung der Regelungen des DMA. Hierdurch können Unternehmen, die auf die Leistungen „zentraler Plattformdienste“ angewiesen sind, einfacher und effektiver gegen unzulässige Beeinträchtigungen, wie beispielsweise Self Preferencing, bestimmte Koppelungen und Nutzungen von Daten, vorgehen.
Nadine Bläser
Nadine Bläser, LL.M. ist Rechtsanwältin bei Ebner Stolz in Köln. Ihre Tätigkeit umfasst die Beratung im deutschen und europäischen Kartellrecht sowie bei Unternehmenstransaktionen. Schwerpunkte bilden die transaktionsnahe Beratung, insbesondere Fusionskontrollverfahren, die Ausgestaltung von Kooperationen und Vertriebssystemen sowie die Begleitung von Unternehmenskäufen und -Verkäufen einschließlich der Begründung von Joint Ventures.
Johanna Granzow-Emden
Johanna Granzow-Emden ist Rechtsanwältin bei Ebner Stolz in Stuttgart. Ihre Tätigkeitsschwerpunkte liegen in den Bereichen Kartellrecht und Compliance. Ein besonderer Schwerpunkt liegt in der kartellrechtlichen Begleitung von Transaktionen und der Ausgestaltung von Vertriebssystemen. Darüber hinaus verfügt sie über Erfahrung bei der Einführung von Compliance-Management-Systemen in mittelständischen Unternehmen.
Dr. Christoph Stock
Dr. Christoph Stock ist Rechtsanwalt und Experte für Kartellrecht bei Ebner Stolz.
